行政过程和司法过程具有难以实施实效性管理的时间滞后性。

因此，上述理由似乎仅能在表面上支持建立知识产权法庭或法院，建立了该机构后这些问题或许某些方面有所缓解，但大多数仍亟待解决。对此，有学者认为，改革方向上，在知识产权法院成立之前，三合一便已在全国普通法院的知识产权审判庭铺开，并取得了很好的效果，此时再推动二合一的审理模式有逆时代潮流之嫌，是一种改革上的退步。

未来的最高人民法院二审案件范围是否进一步拓展，以及知识产权案件的管辖体制是否有待在试点的基础上进一步调整，将有待进一步研究。(2)知识产权案件专业性比较强，对法官素质提出了较高要求。二是从知识产权纠纷的属性出发，因为知识产权本质上是私权，如果涉及到第三人针对权利有效性提出异议，本质上属于当事人之间的直接争议，应当适用《民事诉讼法》，增强当事人之间的对抗，而不应将两局作为被告，让其代替申请人答辩，导致角色错位。按照第二种思路，两局不作为当事人参与诉讼，但专利等权利属于授权性权利，授权者被排斥在当事人之外或诉讼之外似乎亦存在问题，但作为民事诉讼，两局以何种身份参加诉讼？ 鉴于此，应当在三合一的大概念框架下探索解决方案。二是中级法院层级的知识产权法院全部到位后，在基层人民法院和高级人民法院层级是按照独立建制模式设立知识产权法院，还是设立相应的知识产权法庭。

另外，根据2019年2月14日国家知识产权局第295号公告，国家知识产权局原专利复审委员会并入国家知识产权局专利局，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、商标审查协作中心整合为国家知识产权局商标局，不再保留专利复审委员会、商标评审委员会、商标审查协作中心，涉及原专利复审委员会、原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、商标审查协作中心的业务办理程序不变。比如劳动纠纷实行一裁两审终审制即为例证。[37]如梅因所说的，人类社会进步的过程，迄今为止，是从身份到契约的过程。

这类竞争行为从直接结果上看并没有对某经营者造成直接的损害，甚至有时直接参与的经营者还会从这些行为中获得好处，例如回扣。[25]欺骗消费者的行为，因为其违背了交易的本质，损害了消费者的权益，因而也是违反商业道德的行为。[56]Amotz Zahavi，Mate Selection-A Selection for a Handicap， Journal of Theoretical Biology 205，213(1975). [57]参见河南省安阳县人民法院(2012)安刑初字第339号刑事判决书。例如在我国较长一段时间内市场上有对驰名商标或者品牌的评选和宣传行为，经营者通过这种方式来增强其交易能力。

[3]该开放性兜底条款必然需要结合《反不正当竞争法》2条来适用。[18]参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。

例如商业秘密目前还不适合有明确的私权保护，那么就依赖《反不正当竞争法》给予保护。[19]这种否认竞争关系存在的必要性的观点显然是不妥的，因为如果没有竞争关系，怎么会有竞争行为存在呢？如果没有竞争行为存在，何来正当与否的判断呢？如论文前面所讨论的，竞争是制度之母，也是道德之母。[11]参见前引[4]，蒋舸文，第93页。在这种关系中，双方经营者所经营的商品是否相同或者相似对于这种竞争关系的形成既不是充分条件也不是必要条件。

间接竞争关系 我国1993年的《反不正当竞争法》很大程度上是对外国或者国际上相关法律的模仿，[1]在我国市场经济发展早期，这种模仿还是可以应对市场中的不正当竞争行为的，当我国经济发展不断深入时，这种先天缺陷越发明显地表现出来。[19]参见孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第130页。保护诚实经营者是反不正当竞争法从一开始就有的重要目的。[15]可见，在司法实践中有狭义竞争关系或者直接竞争关系的经营者一般是指双方所提供的商品在市场上具有相同性或者非常近似，即所谓的具有可替代性。

[54]最高人民法院(2007)民三终字第2号民事判决书。例如在飓风之后商家是否可以将人人急需又短缺的矿泉水高价卖给居民？有人从经济学的观点分析认为价格是供求程度的反应，允许商家高价销售矿泉水可以发现最需要矿泉水的消费者，从而使得矿泉水这一稀缺资源通过交易配置到最有效率的地方。

[28] 三、具体经营者之间的直接竞争关系及其典型不正当竞争行为 具体经营者之间的直接竞争关系是指一方经营者为了提高自己的交易能力而不正当地侵害了某具体经营者的某种法益，或者不正当地给某具体经营者的经营自由造成妨碍，从而产生了直接冲突而形成的竞争关系。[50]因此消费者是否自愿接受这种行为或者其是否直接受到损害并不是判断该类行为是否正当的直接因素。

[9]因此，必须赋予法律制度这一外壳以伦理道德的灵魂，即实现禁奸之法，上者禁其心的效果。在欧盟，反不正当竞争法的法律渊源是有关四大自由的欧盟基础法律，即商品自由、服务自由、表达和信息自由以及经商自由。[46]参见最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书。[18] 另外，按照目前司法实践中竞争关系的这种分类，在《反不正当竞争法》中所列举的一些典型不正当竞争行为中恰恰没有明显的竞争关系存在。经营者的有些法益没有具体私权保护的原因主要有三：一是该法益不便赋予其明确的私权利。[2]有学者统计有关互联网络的新型不正当竞争案件，在不正当竞争行为认定时大都需要依据《反不正当竞争法》第2条。

[57]商品的过度包装行为也是这种典型行为。[17]参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。

[36]因此，经营者的经营自由是一项重要的法益需要得到保护。在对向竞争关系中，《反不正当竞争法》的立法目的主要是保护消费者免受经营者不正当竞争行为的侵害，并受相应的商业道德规范。

[5][德]弗诺克·亨宁·博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2015年版，第294页。[23]因为在这种交易过程中，消费者没有获得作为理性人应该获得的收益，这种竞争行为损害了合作共赢这一市场经济制度的根本价值。

甚至有当事人与法官勾结来制作驰名商标判决，以达到不正当竞争的目的。[24]这类不正当竞争行为也往往与消费者权益保护法中对消费者保护要求竞合。[30]The Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases. [31]参见[德] M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第539-541页。该案中的原告和被告之间应该是直接竞争关系，因而并不需要像该判决中那样对原告与被告之间是否是同业竞争者以及如何扩张到广义竞争关系之类的颇费笔墨的分析。

在加州，有判例认定雇主禁止其前雇员接受雇主的客户订单的协议是非法的。美国贸易委员会在回答《联邦贸易委员会法》第5条在商业中或者对商业有影响的不公平的或者欺骗行为是违法的这一条款中的欺骗一词的含义时，认为如果不实的陈述(misrepresentation)，疏忽(omission)或者其他行为对消费者在当时的情境下的合理行为产生了误导，并对其造成了损害，那么这种行为或者做法便是欺骗的。

[49]最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。例如在兰建军、杭州小拇指公司诉天津市小拇指公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为经营相关业务的原被告之间存在着间接竞争关系。

例如对未注册商标、知名商品包装以及有关字号的保护等，这些法益在像美国这样采纳商标权使用取得主义的国家是可以直接受到商标权的保护的。而且也只有这样，才能够在人与人之间产生情感上的和谐共鸣，也才有情感的优雅合宜而言。

《反不正当竞争法》中的竞争行为的本质是针对交易能力的竞争，经营者本身便是竞争者。[8]这类观点的值得商榷之处在于没有足够认识到运行良好的市场经济制度不但是以法治为制度基础的，更是以良好的商业道德为制度根基的，没有伦理道德所支撑的法治是没有灵魂的空壳而已。[51]例如在拜耳与李庆、淘宝不正当竞争案[52]中，被告的行为便属于这种类型的不正当竞争行为。例如在徐大江诉广东永旺天河城商业有限公司等有奖销售纠纷案中，被告的行为既构成了不正当竞争行为，也违反了消费者权益保护法中的相关规定。

[39]最高人民法院(2009)民申字第1065号民事判决书。在电子商务中，有些商家以暗中优惠或者折扣的方式来引诱消费者给予好评，即贿赂评价行为，甚至已经出现了专门从事为经营者提供炒信服务的经营者。

[40]前雇员只要没有利用非法行为或者不正当竞争行为便可以从其前雇主那里招募雇员。[12]同样的道理，中国将伦理道德与法律制度进行同步建设是保证实现中国法治国家目标的重要措施。

根据经营者对交易能力的不同竞争方式，《反不正当竞争法》中的竞争关系可以重新分为三种类型：经营者与消费者之间的对向竞争关系、具体经营者之间的直接竞争关系和经营者之间的间接竞争关系。[32]参见湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第137号民事判决书。